Praktische Probleme im Arbeitsrecht anhand einiger Fälle aus der eigenen Praxis in letzter Zeit

Dem Text liegt ein Vortrag zu Grunde, den Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Thomas Röth im Oktober 2017 vor dem Arbeitskreis Arbeitsrecht des Berliner Anwaltsvereins gehalten hat.

1. Fristen einhalten: wie ist der Umgang am Telefon und wie ist das Personal geschult?
2. Bitte an die Zurückweisung (spätestens innerhalb einer Woche nach Zugang der Kündigung) gem. 174 BGB (der, der unterschrieben hat, bräuchte dafür eine Vollmacht) und gem. § 180 BGB (fehlende Vertretungsmacht bei einseitigem Rechtsgeschäft= Kündigung)
3. Probleme mit Angestellten in Deutschland bei einer englischen Ltd.
4. Wen bei Betriebsübergang und bei Kündigung durch den falschen Arbeitgeber verklagen?
5. Weitere Fristen, die man kennen sollte

1. Verhalten am Telefon

• Wird nachgefragt worum es geht?
• Welche Fristen kennt das Personal?
• Wann wird ein Termin in der Regel vereinbart?

Siehe hierzu u.a. etwaige (eintägige) tarifvertragliche Fristen, unverzügliche Rüge gem. §§ 174, 180, 121 BGB (unter Abwesenden max. 1 Woche), Einspruchsfrist gegen ein Versäumnisurteil des Arbeitsgerichts (1 Woche)

2. Umgang mit §§ 174, 180 BGB

Es ist – bei Abwesenden- innerhalb einer Woche zu rügen. Die Rüge muss, wenn sie durch den Anwalt erfolgt, wiederum die den Anwalt legitimierende Original-Vollmacht enthalten. Die Rüge sollte um-fassend sein, s.u. 3.b).

3. Arbeitsrechtsmandate mit grenzüberschreitendem Bezug (hier zu einem anderen EU-Land)

a) Verfahrensrecht/materielles Recht/ZV

Hinsichtlich der Zuständigkeit der Gerichte ist auf Artikel 19, Ziff. 2 der EuGVVO hinzuweisen. Dieser ist ein im Zusammenhang mit § 2 ArbGG zu sehen.

Für materielles Recht (welches denn nun Anwendung findet) ist zu eruieren, wann der Arbeitsvertrag geschlossen wurde. Ist dies vor dem 17.02.2009 geschehen, gilt – wenn einschlägig- nach wie vor EGBGB, danach die Rom-I-Verordnung (Verordnung EG Nr. 593/2008).

Welches Recht gilt materiell/prozessual? Welche Fristen laufen? Koll. im anderen EU-Land zwecks Befragung an der Hand?

- Zwangsvollstreckung

Denken Sie bitte, bei möglicher Vollstreckung im EU-Ausland, an die Erteilung einer Bescheinigung gem. Art. 53 EuGVVO durch das Gericht. Bitte prüfen Sie bei etwaiger Übersetzung zumindest die richtige Übersetzung des Rubrums und des Tenors.

Fazit: schnell eruieren welches Recht materiell/prozessual gilt. Falls das so schnell nicht möglich ist: zum einen nach deutschen Recht alles zur Sicherung der Ansprüche des Mandanten tun und zugleich einen Koll. aus dem anderen Land, dessen Recht gelten könnte, beauftragen/befragen, damit auch die Ansprüche nach dortigem Recht gesichert werden. Auch auf Formalien der Zustellung/Vollmacht achten (insb. in Italien z.B.)/an ZV im anderen Land (= Bescheinigung) denken.

b) England

Sachverhalt (leicht abgewandelt):

Der Mandant war seit 1992 bei einer englischen Ltd angestellt und hatte sein Büro in Berlin. Der Ar-beitsvertrag war nur in Englisch. Die Ltd. war ein Tochterunternehmen eines großen, weltweit tätigen Unternehmens. Die ordentliche Kündigung war nur auf dem Briefkopf der Mutterunternehmens ohne Zusatz, dass die Ltd kündigt. Unterschrieben war sie von einer Person, die als managing director unterschrieb. Zugleich ist dem Mandanten ein schlechter bezahlter, ähnlicher Job in London mündlich angeboten worden. In Deutschland arbeiten für die Mutter-/Tochtergesellschaft an drei Orten insgesamt 30 Leute. Der Mandant war zuvor als Journalist und später als Vertriebler tätig. Was tun?

In diesem Fall, den ich von Spätsommer 2013 bis Sommer 2016 betreut habe (vom Arbeitsgericht Berlin über das LAG bis hin zur Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BAG durch die Gegenseite) war der Vertrag lange vor 2009 geschlossen worden und es galt Artikel 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB, wonach das materielle Recht des Staates anzuwenden ist, in dem der Arbeitnehmer in Erfüllung des Vertrages für gewöhnlich seine Arbeit verrichtet. Es galt also insoweit deutsches Recht. Damit war auch die Frage, wann ein Arbeitsverhältnis vorliegt, nach den Kriterien der deutschen Rechtsprechung zu beurteilen. Hinsichtlich der Frage, wer die englische Limited als Arbeitgeber vertreten darf, galt materiell englisches Limited-Recht.

Ich hatte in meinem Schreiben an den „Arbeitgeber“ (= das Mutterunternehmen wie Briefkopf) Folgendes mitgeteilt (6 Kalendertage nach Zugang der Kündigung):

• Zunächst vorab per Fax und im Original hinterher mein Schreiben mit Originalvollmacht und Hinweis auf die Zuständigkeit des ArbG Berlin sowie die Mitteilung, dass die Geltung welchen materiellen Rechts gerade eruiert wird.
• Dann folgender Passus: „hiermit weisen wir die Kündigung vom .., unserem Mandanten am … übergeben, generell und gem. § 174 BGB zurück. Es ist nicht klar, wer hier im Original die Kündigung unterschrieben hat und ob die Person, die die Unterschrift geleistet hat, einzelvertretungsberechtigt kündigen darf für die Person, deren Rechtsform sich nicht aus dem Briefkopf ergibt.“
• Die Beklagte hat daraufhin nicht unverzüglich erneut gekündigt, sondern erst zwei Jahre später nach obsiegendem Berufungsurteil des Klägers. Kurz vor einer Entscheidung des LAG ging seitens der Beklagtenvertreter noch ein dreiseitiges Schreiben eines QC (Queens counsel, besonderer Barrister, sog. Silk) ein, der die Haltbarkeit der einzigen Unterschrift des managing directors nach englischen Ltd-Recht zu beweisen versuchte mittels vieler Rechtsprechungsangaben der englischen Judikatur. Gott sei Dank hatte ich bei einer Veranstaltung mit vielen Anwälten aus anderen EU-Ländern ebenfalls eine Queens Counsel kennen gelernt, die seit Jahrzehnten in England lebt und gebürtige Deutsche ist. Sie hat mir – vielen, vielen Dank!- kostenlos Rat erteilt und mir sogar gegenteilige Rechtsprechung an die Hand gegeben.
• Das LAG (Urteil vom 29.04.2015, LAG Berlin-Brandenburg zum Aktenzeichen 19 Sa 1298/14), das sehr ausführlich und äußerst instruktiv geschrieben ist, hat die Unwirksamkeit der Kündigung auf § 180 S. 1 BGB (fehlende Vertretungsmacht der Unterzeichnerin) gestützt. Es führt dazu (insoweit gilt ja englisches Recht) über fünf Seiten zum englischen Recht aus (gibt es eine Einzelbevollmächtigung von Haus aus, muss diese erteilt werden, geht auch konkludent usw.). Dann prüft und bejaht es die Geltung des § 180 BGB. § 180 S. 2 BGB sieht vor, dass die bei einem einseitigen Rechtsgeschäft vorgenommene Vertretung ohne Vertretungsmacht ausnahmsweise doch zulässig ist, wenn derjenige, dem gegenüber das einseitige Rechtsgeschäft vorzunehmen war, die von dem Vertreter behauptete Vertretungsmacht bei der Vornahme nicht beanstandet hat. Das Gericht befand, dass es sich hier vorliegend um einen Fall einer abgegebenen Willenserklärung unter Abwesenden handelte (die die Kündigung unterschrieben habende Managing-Director-Person war bei Übergabe der Kündigung an die Mandantin nicht zugegen (bitte an solche Fallgestaltungen denken in Zukunft!) Das Gericht zitiert dann die BAG-Rechtsprechung, wonach „unverzüglich unter Abwesenden beanstanden“ innerhalb einer Woche bedeutet und stellt die Rechtzeitigkeit meines Vorab-per-Fax-Schreibens am sechsten Tage fest. Dann führt es zum Inhalt meines Zurückweisungsschreibens Folgendes aus:

„Dabei ist die Erklärung als Zurückweisung wegen fehlender Vertretungsbefugnis auszulegen. Die Zurückweisung erfolgte nicht beschränkt auf § 174 BGB und die dort geregelte Zurückweisung wegen nicht vorgelegter Vollmachtsurkunde. Dies folgt aus der verwandten Formulierung: „generell und gemäß § 174 BGB“. Aus der folgenden ausdrücklichen Infragestellung der Vertretungsbefugnis der Unterzeichnerin des Kündigungsschreibens folgt weiter, dass mit der generellen Zurückweisung eine Beanstandung im Sinne von § 180 S. 2 BGB gemeint war.“

c) Italien

Bsp.: Nach italienischem Gesetz (604/1966 [Artikel 6]) muss innerhalb von 60 Tagen nach Zugang der Kündigung dieser widersprochen werden. Wenn die Kündigung unwirksam ist und das Arbeitsverhältnis nicht fortbesteht, sind mindestens 5 Monatsgehälter zu zahlen. Nach italienischem Recht (vor Einführung der Novellierung (vor)letztes Jahr) werden Abfindungszahlungen in der Regel schon mit den jeweiligen Monatsgehältern anteilig ausgezahlt (= Trattamento di fine Rapporto, kurz: TFR).

Hinweis: Gerade im Seearbeitsrecht kann es richtig kompliziert werden (Mandant lebt z. B. in Rostock, ist bei einer GmbH in der Schweiz angestellt. Diese GmbH ist die „Personal-GmbH“ eines der größten italienischen Kreuzfahrtschiffunternehm. Es gilt italienisches Recht und es gibt dazu einen Tarifvertrag).

4. Wen verklage ich?

a) bei Betriebsübergang (alten und/oder neuen „Betrieb“)

b) bei Kündigung durch die falsche juristische Person (die gekündigt habende oder die wirkliche Arbeitgeberin)

Rechtssicher: immer beide!

5. Wichtige weitere Fristen

a) Nichterscheinen bzw. Nichtantragstellung im Gütetermin

Hier ist § 54 Abs. 5 ArbGG einschlägig. Sollten also beide Parteien zur Güteverhandlung nicht erscheinen oder in ihr nicht verhandeln, hat der Vorsitzende das Ruhen des Verfahrens anzuordnen. Auf Antrag einer Partei ist Termin zur streitigen Verhandlung zu bestimmen. Dieser Antrag kann nur innerhalb von 6 Monaten nach der Güteverhandlung gestellt werden. Nach Ablauf der Frist ist § 269 Abs. 3 bis Abs. 5 ZPO entsprechend anzuwenden. das heißt: die Klage gilt als zurückgenommen, ist also weg.

Sie reichen Kündigungsschutzklage ein, sprechen mit dem Gegner, der sagt: lassen Sie uns außergerichtlich verhandeln und nicht zum Gütetermin gehen. Sie verhandeln dann über 6 Monate hinaus und plötzlich sagt der Gegner er habe kein Interesse mehr an einem Vergleich. Fazit: die Kündigungsschutzklage gilt als zurückgenommen. Die Kündigung ist damit wirksam.

Also: Wenn so ein Fall vorliegt, die 6-Monats-Frist zwingend notieren und vorher einen Termin beantragen!

b) bei Ungleichbehandlungsklagen im Bewerbungsverfahren

Gemäß § 61 b ArbGG ist eine Klage auf Entschädigung nach § 15 des AGG innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, zu erheben. Gemäß § 15 Abs. 4 AGG muss die schriftliche Geltendmachung (es sei denn Tarifverträge regeln das anders) innerhalb einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Ablehnung bzw. in anderen Fällen ab Kenntnis des Benachteiligten von derselben geltend gemacht werden.

c) Zum Thema Entfristungsklage neben Kündigungsschutzklage

Sachverhalt: Mandant (AN) hat einen mündlichen Arbeitsvertrag und ihm wird mitgeteilt, dass er ab nächste Woche nicht mehr zu kommen brauche. Sie reichen Kündigungsschutzklage ein (das Vorliegen der Voraussetzungen des Kündigungsschutzgesetzes wird unterstellt) und drei Wochen später ist Gütetermin in welchem Ihnen der Arbeitgeber mitteilt, dass es sich um einen (unwirksamen) befristeten Arbeitsvertrag handelte, der vor vier Wochen sein Ende gefunden hat. Der Mandant bestätigt dies.

Hier haben Sie Pech. Sie haben Kündigungsschutzklage und nicht (auch) eine Entfristungsklage einge-reicht, so dass ein Entfristungsklageantrag nunmehr verspätet ist. Daher:

Tipp: Bei Arbeitsverhältnissen, die auch befristet sein könnten, den Entfristungsklageantrag rechtzeitig stellen.

d) Zum Thema Urlaubsabgeltung bei das Kalenderjahr überschreitenden Bestandsschutzstreitigkeiten

Hier geht es darum, dass Sie erstinstanzlich im Kündigungsschutzklageverfahren das Kalenderjahr bzw. den Monat März des Folgejahres überschreiten werden. Was müssen Sie tun, um den Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers/Mandanten zu sichern?

aa) auf jeden Fall den Urlaub sofort gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen (zum einen gibt es ja eventuell eine Zeit bis zur Beendigung, zum anderen kann der AG auch Urlaub gewähren und zahlen nach Ablauf der Kündigungsfrist)
bb) Sie können auch bereits in der Klage den bezifferten Abgeltungszahlungsantrag stellen, der zwar zunächst noch nicht von Erfolg gekrönt sein dürfte, aber spätestens mit Ablauf des Kalenderjahres (Übertragungsgründe auf das nächste Jahr liegen unterstellt nicht vor) haben Sie den Anspruch des Mandanten gesichert., dass der Urlaub abzugelten ist (bezifferten Antrag).

Dies kann sich allerdings demnächst ändern. Das BAG hat dem EuGH am 13.12.2016 (Aktenzeichen 9 AZR 541/15 (A)) die Frage vorgelegt, ob der Urlaub zunächst vom Arbeitnehmer beantragt werden müsse oder – auch ohne Antrag- vom Arbeitgeber von sich aus festzulegen sei. Sollte nämlich die zweite Alternative nur die europarechtskonforme sein, wäre ein Antrag auf Urlaub, den der Arbeitnehmer bisher nach BAG-Rechtsprechung stellen muss (um einen Schadensersatzanspruch zu haben, der dann auch noch im Folgejahr gilt, denn ohne Antrag verfällt der Anspruch mit Ablauf des Kalenderjahres) nicht mehr nötig.,

Bitte denken Sie dabei auch an etwaige (tarif)vertragliche Ausschlussfristen.

Fazit: Urlaub geltend machen und eventuell gleich im Kündigungsstreit – beziffert- einklagen.

e) Berufungseinlegungsfrist gem. § 66 I Satz 2 am Ende ArbGG (s.a. § 517 zweite Alternative ZPO)

An die 5-Monatsfrist denken, die ab Zugang der Verkündung des Urteils zu laufen beginnt.

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