Aktuelle Rechtsprechung des Kammergerichts zum privaten Baurecht
„Richter- und Anwaltschaft im Dialog“ – März 2026
Zum Vortrag von VRiKG Björn Retzlaff
Liebert & Röth Rechtsanwälte, wir machen Baurecht in Berlin & bundesweit
Der Vorsitzende Richter am Kammergericht Björn Retzlaff hat wieder einmal im Rahmen der Veranstaltungsreihe „Richter- und Anwaltschaft im Dialog“ im März 2026 einen Überblick über die aktuelle Rechtsprechung des Kammergerichts zum privaten Baurecht gegeben – richtiger: vor allem zur Rechtsprechung „seines“ 21. Zivilsenates.
Der nachfolgende Beitrag fasst die Kernthemen zusammen und ordnet sie in den aktuellen baurechtlichen Diskurs ein.
I. Mehrvergütung im Sicherungsprozess (§ 2 Abs. 5, 6 VOB/B)
1. Bemessungsgrundlage und Zuschlagsfaktor
Das Kammergericht hat mit seinem Urteil vom 18.7.2025 (21 U 176/24) die Anforderungen an die schlüssige Darlegung von Nachtragsforderungen weiter konkretisiert. Bemessungsgrundlage des Mehrvergütungsanspruchs aus § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B sind demnach die tatsächlichen Mehr- oder Minderkosten, die dem Unternehmer aufgrund der Leistungsänderung entstehen, zuzüglich eines angemessenen Zuschlags.
Hinsichtlich der Höhe des Zuschlagsfaktors hat das Kammergericht klargestellt, dass je nach Einzelfall unterschiedliche Werte innerhalb eines angemessenen Bereichs herangezogen werden können. Der Senat setzt damit seine bereits früher begründete Rechtsprechungslinie zur Ermittlung der Mehrkosten anhand tatsächlicher Kosten fort (vgl. bereits KG v. 10.7.2018, 21 U 30/17).
2. Darlegungserleichterung bei übersichtlichen Teilleistungen
Grundsätzlich erfordert die schlüssige Darlegung einer Mehrvergütung, dass der Unternehmer den Aufwand zumindest nach Kostenarten – Material, Geräte, Arbeit – aufschlüsselt. Das Kammergericht hat jedoch in derselben Entscheidung (KG v. 18.7.2025, 21 U 176/24) eine praxisrelevante Ausnahme formuliert: Von der Aufschlüsselung nach Kostenarten kann abgesehen werden, wenn die Herleitung der Mehrvergütung auch ohne eine solche Aufgliederung nachvollzogen werden kann. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn es sich um eine übersichtliche und nicht komplexe Teilleistung mit aussagekräftiger Beschreibung handelt.
3. Unwirksamkeit pauschaler Umlageklauseln des Bestellers
In derselben Entscheidung hat das Kammergericht zudem zur AGB-rechtlichen Kontrolle von Umlageklauseln Stellung genommen. Eine vom Besteller vorformulierte Klausel, mit der der Unternehmer durch einen prozentualen Abschlag von seiner Vergütung an den Kosten für verbrauchsabhängige Medien (Strom, Wasser, Wärme) sowie Sanitäranlagen beteiligt werden soll, ist nach dem Kammergericht keine kontrollfreie Entgeltabrede. Sie unterliegt vielmehr der Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB. Pauschale Umlagen, die den Wert von 1 % der Abrechnungssumme übersteigen, benachteiligen den Unternehmer unangemessen und sind damit unwirksam. Diese Entscheidung dürfte sich erheblich auf die Baupraxis auswirken, da derartige Umlageklauseln in der Praxis weit verbreitet sind.
II. Nichtigkeit bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung
Das Kammergericht hat mit Urteil vom 25.11.2025 (21 U 200/24) die Grenzziehung zwischen Werkvertrag und verdeckter Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe präzisiert. Verpflichtet sich ein Leistungserbringer, Arbeitnehmer auf einer Baustelle des Auftraggebers nach dessen Weisung einzusetzen, ohne dass eine konkrete Werkleistung beschrieben wäre, handelt es sich grundsätzlich nicht um einen Werk- oder Bauvertrag, sondern um einen auf Arbeitnehmerüberlassung gerichteten Dienstvertrag.
Ein solcher Dienstvertrag ist wegen Verstoßes gegen § 1b Satz 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) nichtig. Die Rechtsfolge der Nichtigkeit führt jedoch nicht dazu, dass der Verleiher leer ausgeht: Ihm steht ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gegen den Auftraggeber zu. Dieser Anspruch ist auf Herausgabe dessen gerichtet, was der Auftraggeber dadurch erspart hat, dass nicht er, sondern der Verleiher die Arbeitskräfte entlohnt hat.
III. Kündigung und Kündigungsvergütung
1. Die „erhöhte kleine Kündigungsvergütung“ und ihre Besicherung
Das Kammergericht hat sich in seinem Urteil vom 4.7.2025 (21 U 129/23) mit der praxisrelevanten Frage befasst, in welcher Höhe ein Bauunternehmer, der den Bauvertrag gemäß § 643 BGB wegen Mitwirkungsverzugs des Bestellers beendet hat, eine Sicherheit nach § 650f BGB verlangen kann. Der Senat hat entschieden, dass in diesem Fall die Bemessungsgrundlage des Sicherungsanspruchs nicht die „große“ Kündigungsvergütung nach § 648 BGB ist, sondern lediglich die Kündigungsvergütung aus § 645 Abs. 1 BGB.
Praxisrelevant ist zudem die Klarstellung des Kammergerichts zu den erstattungsfähigen Auslagen: Hat ein Unternehmer einen Werkvertrag wirksam gemäß § 643 BGB beendet und ist er aus diesem Grund gezwungen, einem Nachunternehmer ohne wichtigen Grund zu kündigen und gemäß § 648 BGB auch für nicht erbrachte Leistungen zu vergüten, handelt es sich bei diesen Kosten um eine Auslage, die der Besteller gemäß § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB zu erstatten hat. Damit erhöht sich die „kleine“ Kündigungsvergütung um diese Auslagen, weshalb von der „erhöhten kleinen Kündigungsvergütung“ gesprochen wird.
2. Ermittlung des anderweitigen Erwerbs (AWE)
Für die Berechnung des anderweitigen Erwerbs, der von der „großen“ Kündigungsvergütung gemäß § 648 BGB abzuziehen ist, hat das Kammergericht in derselben Entscheidung (KG v. 4.7.2025, 21 U 129/23) die praxistaugliche Formel AWE = T × A entwickelt. Der Faktor T (Zeitfaktor) bezeichnet die Summe der Arbeitsstunden, in denen der Unternehmer seine Arbeitskräfte anstelle für den gekündigten Vertrag für einen anderen Auftrag einsetzen konnte. Dabei geht das Kammergericht von einer Grundannahme der Vollauslastung aus: Trägt der Unternehmer nichts Abweichendes vor, ist T mit der Gesamtdauer der kündigungsbedingt entfallenen Arbeitslast gleichzusetzen.
Der Faktor A (Wertansatz) entspricht den Bruttogesamtkosten, die dem Unternehmer durch den Einsatz der anderweitig eingesetzten Arbeitskraft pro Stunde entstehen. Hier gilt die Rentabilitätsvermutung: Im Zweifel erwirtschaftet der Unternehmer durch einen Ersatzauftrag mindestens die Kosten seiner Mitarbeiter. Diese Formel ermöglicht eine strukturierte und nachvollziehbare Erstdarlegung des anderweitigen Erwerbs.
3. Umsatzsteuerpflicht der Kündigungsvergütung – Paradigmenwechsel durch den EuGH
Eines der bedeutsamsten Themen des Vortrags betraf die umsatzsteuerliche Behandlung der Kündigungsvergütung für nicht erbrachte Leistungen. Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 28.11.2024 (C-622/23) entschieden, dass ein im Vorhinein festgelegter Betrag, den ein Wirtschaftsteilnehmer im Fall der vorzeitigen Beendigung eines Dienstleistungsvertrags durch seinen Kunden bezieht und der dem Betrag entspricht, den er ohne die vorzeitige Beendigung erhalten hätte, als Gegenleistung für eine gegen Entgelt erbrachte Dienstleistung anzusehen ist und der Mehrwertsteuer unterliegt.
„Das Kammergericht ist das erste deutsche Obergericht, das die EuGH-Rechtsprechung auf nationaler Ebene konsequent umgesetzt hat“
Dies stellt einen grundlegenden Wandel der bisherigen Rechtslage dar. Der Bundesgerichtshof war bis dahin stets der Auffassung, dass die Kündigungsvergütung für nicht erbrachte Leistungen als Entschädigung und nicht als Entgelt zu qualifizieren sei und daher keine Umsatzsteuer anfalle (vgl. BGH v. 22.11.2007, VII ZR 83/05). Das Kammergericht hat diesen Paradigmenwechsel umgesetzt: In seinem Beschluss vom 13.5.2025 (21 U 8/25) und in seinem Urteil vom 4.7.2025 (21 U 129/23) hat es klargestellt, dass die Abrechnung der Kündigungsvergütung zuzüglich Umsatzsteuer angesichts des EuGH-Urteils in einem zivilrechtlichen Rechtsstreit nicht zu beanstanden ist. Das Kammergericht ist damit das erste deutsche Obergericht, das die EuGH-Rechtsprechung auf nationaler Ebene konsequent umgesetzt hat.
Praxishinweis: Auftragnehmer sollten erwägen, bei der Abrechnung nach freier Kündigung künftig auf die gesamte Schlussrechnungssumme – einschließlich des Anteils für kündigungsbedingt nicht erbrachte Leistungen – Umsatzsteuer auszuweisen. Die bisherige Praxis der getrennten Abrechnung (mit Umsatzsteuer für erbrachte, ohne Umsatzsteuer für nicht erbrachte Leistungen) ist möglicherweise überholt. Es bleibt allerdings abzuwarten, ob der BGH und der BFH der EuGH-Rechtsprechung folgen und ob die deutsche Finanzverwaltung den Umsatzsteuer-Anwendungserlass anpasst.
Aktuell dürfte es geboten sein, hinsichtlich der Umsatzsteuer auf nicht erbrachte Leistungen flankierend einen Feststellungsantrag zu stellen.
IV. Bauhandwerkersicherung (§ 650f BGB)
1. Anspruchshöhe bei Einheitspreisverträgen
Bei Einheitspreisverträgen stellt sich regelmäßig die Frage, in welcher Höhe eine Sicherheit nach § 650f BGB verlangt werden kann, da die endgültige Vergütung erst nach Aufmaß feststeht. Das Kammergericht hat hierzu in seinem Urteil vom 18.3.2025 (21 U 110/24) eine dreistufige Bestimmungsmethode entwickelt: Vorrangig ist die Sicherungshöhe anhand einer einvernehmlichen Prognose der Parteien über die Gesamthöhe der Vergütung zu bestimmen, die etwa in einem Leistungsverzeichnis oder einem Kostenanschlag enthalten sein kann. Fehlt es hieran, ist maßgeblich, wie die Gesamtvergütungshöhe aus Sicht einer objektiven Partei auf Basis der Vereinbarung bei Vertragsschluss zu veranschlagen gewesen wäre. Alternativ kann der Unternehmer die Sicherungshöhe darlegen, indem er schlüssig vorträgt, welche Leistungen er tatsächlich erbracht hat und wie diese preislich zu bewerten sind.
2. Verhältnis zu § 650e BGB (Vormerkung für Sicherungshypothek)
Eine praxisrelevante Klarstellung hat der 7. Zivilsenat des Kammergerichts in seinem Beschluss vom 19.2.2025 (7 U 41/23) getroffen: Hat der Bauunternehmer bereits eine Vormerkung zur Sicherung eines Anspruchs auf Bestellung einer Sicherungshypothek nach § 650e BGB erlangt, entfällt damit noch nicht der Anspruch nach § 650f Abs. 1 BGB. In einem solchen Fall kann allerdings eine Verurteilung des Bauherrn zur Stellung einer Sicherheit nur Zug-um-Zug gegen Erteilung einer Löschungsbewilligung hinsichtlich der Vormerkung erfolgen.
3. Vollstreckung: Vorauszahlung an den Gläubiger zulässig
Von erheblicher praktischer Bedeutung ist die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 20.8.2025 (VII ZB 4/25) zur Vollstreckung eines Sicherungstitels. Der BGH hat klargestellt, dass ein Anspruch auf Stellung einer Bauhandwerkersicherung nach § 650f BGB gemäß § 887 ZPO vollstreckt wird. Der Gläubiger, der Hinterlegung als Art der Sicherheitsleistung gewählt hat, kann vom Schuldner gemäß § 887 Abs. 2 ZPO Vorauszahlung des zu hinterlegenden Betrags an sich selbst verlangen – nicht lediglich an die Hinterlegungsstelle.
In die gleiche Richtung weist der Beschluss des Kammergerichts vom 6.1.2025 (21 W 45/24), wobei das Kammergericht den Anspruch auf Vorauszahlung an den Gläubiger bei rechtskräftiger Verurteilung bejahte.
4. „Sicherheit für die Sicherheit“ (§ 709 ZPO)
Das Kammergericht hat in seinem Teilurteil vom 7.5.2024 (21 U 129/23) entschieden, dass die Vollstreckungssicherheit gemäß § 709 ZPO bei einer Verurteilung zur Sicherheitsleistung nach § 650f BGB nicht mit dem vollen Betrag der ausgeurteilten Sicherheit anzusetzen ist. Vielmehr sei die Vollstreckungssicherheit an den geschätzten Kosten zu orientieren, die dem Besteller durch die ausgeurteilte Sicherheitsleistung im Zeitraum bis zum rechtskräftigen Abschluss des Sicherungsprozesses entstehen können. Ob diese Rechtsprechung allerdings nach dem BGH-Beschluss vom 20.8.2025 (VII ZB 4/25) Bestand haben wird, ist fraglich, da der BGH angedeutet hat, dass eine zu niedrig bemessene Sicherheitsleistung die Vollstreckungsmöglichkeiten des Gläubigers nicht einschränken dürfe.
5. Streitwertdivergenz zwischen den Senaten des Kammergerichts
Beim Streitwert der Sicherungsklage besteht eine bemerkenswerte Divergenz innerhalb des Kammergerichts: Der 21. Zivilsenat (Beschluss v. 4.6.2025, 21 W 26/25) rechnet den 10-%-Zuschlag für Nebenforderungen nicht in den Streitwert ein.
Demgegenüber vertritt der 7. Zivilsenat (Beschluss v. 23.1.2026, 7 W 27/25) über § 6 Satz 1 ZPO die gegenteilige Auffassung und bezieht den nominalen Betrag der zu sichernden Forderung einschließlich der Nebenforderungspauschale in die Streitwertbemessung ein.
V. Verbraucherschutz: EuGH-Vorlage zum Fernabsatzwiderruf (C-564/24)
Das Kammergericht hat mit Vorlage vom 9.4.2024 (21 U 61/23) dem Europäischen Gerichtshof eine komplexe Frage zum Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen über Bauleistungen vorgelegt. Der Ausgangsfall betraf einen Gerüstbauvertrag, der ausschließlich unter Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zustande gekommen war. Die Vorlagefragen betreffen unter anderem, ob ein widerruflicher Fernabsatzvertrag auch dann vorliegt, wenn der Verbraucher durch einen von ihm unabhängig beauftragten Architekten unterstützt wird, der den Kontakt zum Leistungserbringer hergestellt oder auf den Vertragsinhalt Einfluss genommen hat.
Ferner hat das Kammergericht die Frage aufgeworfen, ob der Verbraucher bei Ausübung des Widerrufs nach bereits erfolgter Leistungserbringung zur Wertersatzleistung verpflichtet sein kann, wenn ein anderes Ergebnis rechtsmissbräuchlich wäre.
VI. Bauträgerrecht: Änderung der Teilungserklärung
In seinem Urteil vom 23.4.2025 (21 U 156/23) hat das Kammergericht die Grenzen der in AGB vereinbarten Änderungsvollmacht des Bauträgers zur Änderung der Teilungserklärung präzisiert. Eine solche Vollmacht ist demnach nur wirksam, wenn sie vier kumulative Grenzen einhält:
- Das Sondereigentum und etwaige Sondernutzungsrechte des Erwerbers müssen unangetastet bleiben.
- Das zur Benutzung des Sondereigentums erforderliche Gemeinschaftseigentum darf nicht mehr als unwesentlich beeinträchtigt werden.
- Dem Erwerber dürfen keine zusätzlichen Verpflichtungen auferlegt werden.
- Die Zweckbestimmungen der Sondereigentumsrechte dürfen nicht mehr als unwesentlich geändert werden.
„Die Klausel muss „triftige Gründe“ für die Änderung benennen und in ihren Voraussetzungen die Interessen des Vertragspartners angemessen berücksichtigen“
Bemerkenswert: Das Kammergericht weicht in einem wesentlichen Punkt von der bisherigen BGH-Linie ab. Der BGH hatte in seinem Beschluss vom 19.9.2019 (V ZB 119/18) verlangt, dass die Klausel „triftige Gründe“ für die Änderung benennen und in ihren Voraussetzungen die Interessen des Vertragspartners angemessen berücksichtigen muss.
VII. Bauträgerrecht: Fälligkeit der Schlussrate
1. Die Position des 21. Senats
Die Frage, ob Protokollmängel die Fälligkeit der Schlussrate eines Bauträgervertrags hindern, hat zu einer senatsübergreifenden Divergenz im Kammergericht geführt. Der 21. Zivilsenat (Urteil vom 27.5.2025, 21 U 44/22) setzt den Begriff der „vollständigen Fertigstellung“ im Sinne der MaBV mit der Herstellung der Abnahmereife gleich. Protokollmängel – also im Abnahmeprotokoll festgehaltene Mängel – hindern danach die Fälligkeit der Schlussrate nicht, sondern begründen lediglich zugunsten des Erwerbers eine Mängeleinrede mit der Folge einer Zug-um-Zug-Verurteilung.
In seinem Urteil vom 20.5.2025 (21 U 73/24) hat der 21. Senat zudem entschieden, dass eine vertragliche Klarstellung, wonach Mängel unbeschadet gesetzlicher Zurückbehaltungsrechte grundsätzlich nichts am Erreichen eines bestimmten Bautenstandes und der dadurch eintretenden Fälligkeit ändern, eine wirksame Regelung darstellt und keine Abweichung von § 3 Abs. 2 der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) begründet.
2. Die abweichende Position des 27. Senats
Der 27. Zivilsenat des Kammergerichts vertritt demgegenüber eine strengere Auffassung. Bereits in seinem Urteil vom 26.2.2019 (27 U 9/18) und erneut in seinem Urteil vom 18.9.2025 (27 U 153/24) hat der 27. Senat entschieden, dass dieselbe Klausel – wonach Mängel unbeschadet gesetzlicher Zurückbehaltungsrechte nichts an der Fälligkeit ändern – eine unwirksame Abweichung von § 3 Abs. 2 MaBV darstellt. Begründung: Die Klausel führe dazu, dass die Fertigstellungsrate auch bei Vorliegen von Mängeln fällig werde, was mit den Schutzzielen der MaBV nicht vereinbar sei.
3. Weitere Entscheidungen des 21. Senats zum Bauträgerrecht
Der 21. Senat hat in seinen Entscheidungen vom Mai 2025 darüber hinaus weitere bauträgerrechtlich relevante Grundsätze aufgestellt:
- Beschränkung der Herstellungspflicht: Eine Regelung in einem Bauträgervertrag, durch die die Herstellungsverpflichtung auf einen wirtschaftlich abgrenzbaren Bauabschnitt beschränkt wird, ist auch als Allgemeine Geschäftsbedingung wirksam (KG v. 27.5.2025, 21 U 44/22).
- Wohnflächenberechnung: Eine Klausel zur Flächenabweichung, die auf die Wohnflächenverordnung (WoFlV) Bezug nimmt, dabei aber Rohbaumaße zugrunde legt und nichttragende Zwischenwände übermisst, ist auch als AGB des Bauträgers wirksam (KG v. 27.5.2025, 21 U 44/22).
- Doppelte Zug-um-Zug-Verurteilung: Zahlt der Erwerber die Schlussrate nicht und beruft sich auf Mängel am Gemeinschaftseigentum, kann die begehrte Eigentumsübertragung Zug-um-Zug gegen Zahlung der restlichen Kaufpreisforderung ausgesprochen werden, wobei letzteres wiederum erst Zug-um-Zug gegen Beseitigung der Mängel zu erfolgen hat (KG v. 27.5.2025, 21 W 8/25).
- Keine Verzugszinsen bei verzögerter Übergabe: Die Pflicht des Bauträgers zur Übergabe des Sondereigentums ist keine Geldschuld im Sinne von § 288 Abs. 1 BGB; Verzug mit der Übergabe führt daher nicht zum Anfall von Verzugszinsen (KG v. 20.5.2025, 21 U 73/24).
VIII. Fazit
Der Vortrag von VRiKG Retzlaff hat erneut bestätigt, dass der 21. Zivilsenat des Kammergerichts weiterhin maßgebliche Impulse für die Fortentwicklung des privaten Baurechts in – und nicht nur in – Berlin setzt.
Von besonderer praktischer Bedeutung ist der durch den EuGH ausgelöste Paradigmenwechsel bei der umsatzsteuerlichen Behandlung der Kündigungsvergütung, den das Kammergericht als erstes deutsches Obergericht konsequent umgesetzt hat.
Die senatsübergreifenden Divergenzen im Kammergericht – sowohl bei der Streitwertbemessung der Sicherungsklage als auch bei der Fälligkeit der Schlussrate im Bauträgerrecht – verdeutlichen den Bedarf an höchstrichterlicher Klärung.
Gleiches gilt für die Abweichung von der BGH-Linie zur Änderungsvollmacht des Bauträgers, bei der das Kammergericht auf das Erfordernis „triftiger Gründe“ verzichtet.
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