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Neues zur Interessenskollision (IK) im Zuge der großen BRAO-Reform

BRAO Reform Rechtsanwalt Liebert Roeth Berlin

 

Ab 1. August 2022 wird § 43a BRAO folgende neue Absätze zur Interessenskollision (IK) enthalten:

(4) Der Rechtsanwalt darf nicht tätig werden, wenn er einen anderen Mandanten in derselben Rechtssache bereits im widerstreitenden Interesse beraten oder vertreten hat. Das Tätigkeitsverbot gilt auch für Rechtsanwälte, die ihren Beruf gemeinschaftlich mit einem Rechtsanwalt ausüben, der nach Satz 1 nicht tätig werden darf. Ein Tätigkeitsverbot nach Satz 2 bleibt bestehen, wenn der nach Satz 1 ausgeschlossene Rechtsanwalt die gemeinschaftliche Berufsausübung beendet. Die Sätze 2 und 3 sind nicht anzuwenden, wenn die betroffenen Mandanten der Tätigkeit des Rechtsanwalts nach umfassender Information in Textform zugestimmt haben und geeignete Vorkehrungen die Einhaltung der Verschwiegenheit des Rechtsanwalts sicherstellen. Ein Tätigkeitsverbot nach Satz 1, das gegenüber einer Berufsausübungsgesellschaft besteht, entfällt, wenn die Voraussetzungen des Satzes 4 erfüllt sind. Soweit es für die Prüfung eines Tätigkeitsverbots nach Satz 1 oder Satz 2 erforderlich ist, dürfen der Verschwiegenheitspflicht unterliegende Tatsachen einem Rechtsanwalt auch ohne Einwilligung des Mandanten offenbart werden.

(5) Absatz 4 Satz 1 gilt entsprechend für die Tätigkeit als Referendar im Vorbereitungsdienst im Rahmen der Ausbildung bei einem Rechtsanwalt. Absatz 4 Satz 2 ist nicht anzuwenden, wenn dem Tätigkeitsverbot nach Absatz 4 Satz 1 eine Tätigkeit als Referendar nach Satz 1 zugrunde liegt.

(6) Absatz 4 Satz 1 gilt entsprechend für ein berufliches Tätigwerden des Rechtsanwalts außerhalb des Anwaltsberufs, wenn für ein anwaltliches Tätigwerden ein Tätigkeitsverbot nach Absatz 4 Satz 1 bestehen würde.

Der Wortlaut des neuen § 3 BORA ab 1. August 2022:

§ 3 Interessenwiderstreit BORA

Abs. 1: Der Rechtsanwalt darf keine widerstreitenden Interessen vertreten. Der Rechtsanwalt darf in einem laufenden Mandat auch keine Vermögenswerte von dem Mandanten und/oder dem Anspruchsgegner zum Zweck der treuhänderischen Verwaltung oder Verwahrung für beide Parteien entgegennehmen.

Abs. 2: Wer erkennt, dass er entgegen § 43a Abs. 4 bis 6 BRAO tätig geworden ist, hat unverzüglich seine(n) Mandanten zu informieren und alle Mandate in derselben Rechtssache zu beenden.

Abs. 3: Eine gemeinschaftliche Berufsausübung im Sinne von § 43a Abs. 4 Satz 2 BRAO liegt bei Bürogemeinschaften (§ 59q BRAO) nicht vor. Eine Sozietätserstreckung gilt auch für individuell erteilte Mandate.

Abs. 4: Der Rechtsanwalt darf in einem Mandat nach § 43a Abs. 4 Satz 4 BRAO (Befreiung von der Sozietätserstreckung mit Zustimmung der Mandanten) nur tätig werden, wenn durch getrennte Bearbeitung die Einhaltung der Verschwiegenheitspflicht sichergestellt ist.

Dafür ist, über die allgemeinen Anforderungen des § 2 [BORA, Verschwiegenheit] hinaus, insbesondere erforderlich

  1. die inhaltliche Bearbeitung der widerstreitenden Mandate ausschließlich durch verschiedene Personen,
  2. der Ausschluss des wechselseitigen Zugriffs auf Papierakten sowie auf elektronische Daten einschließlich des besonderen elektronischen Postfachs, und
  3. das Verbot an die mandatsarbeitenden Personen, wechselseitig über das Mandat zu kommunizieren.

Die Einhaltung dieser Vorkehrungen ist zum jeweiligen Mandat zu dokumentieren.

Was ist damit gewonnen? Bisher befasste sich § 43a BRAO lediglich in Absatz 4 mit Interessenskollision wie folgt:

§ 43a Abs. 4 noch gültige Fassung: „Der Rechtsanwalt darf keine widerstreitenden Interessen vertreten.“
Alles Weitere war nicht in der BRAO geregelt, sondern wurde dem „Anwaltsparlament“ (der Satzungsversammlung) überlassen. Diese hatte es in § 3 BORA geregelt, wobei dort sehr viel streitig war.

Der neue (ab 1. August 2022 geltende) § 3 BORA ist ebenfalls oben abgedruckt.

Durch die neue BRAO-Reform bleibt es hinsichtlich der Grundpfeiler der Interessenskollision, nämlich der Sachverhaltsidentität und der widerstreitenden Interessen, beim Alten. Neu bzw. klarer ist nunmehr Folgendes geregelt:

§ 43a Abs. 4 Satz 1 BRAO n. F. regelt den Beginn der Vorbefassung eindeutiger. Er spricht von der Beratung und Vertretung eines „anderen Mandanten“. Damit soll klargemacht werden, dass eine Mandatsanfrage noch keine Vorbefassung bedeutet, sondern erst das Vorliegen eines Mandatsverhältnisses.

Der Gesetzgeber hat auch die Art der Vorbefassung im neuen § 43a Abs. 4 BRAO regeln wollen. Hierzu und insbesondere auch zur Interessenskollision bei Tätigkeit als Referendar im Vorbereitungsdienst (siehe den Artikel des Kollegen Hartung).

Weiter regelt § 43a Abs. 4 Satz 2 und 3 BRAO n. F. etwas klarer und genauer die Sozietätserstreckung der Interessenskollision und die Interessenskollision bei Kanzleiwechsel, und zwar wie folgt:

Es kommt immer auf die persönliche (Vor-)Befassung und nicht auf das – in aller Regel – mit der gesamten Berufsausübungsgemeinschaft bestehende Mandatsverhältnis an. Das heißt also umgekehrt, eine Kollegin, die mit der konkreten Mandatsbearbeitung nichts zu tun hatte oder zu tun haben wird, ist nicht vorbefasst.

Ein vorbefasster Kollege infiziert also sämtliche Kolleginnen und Kollegen in seiner Berufsausübungsgemeinschaft (gilt nicht für die Bürogemeinschaft). Ein vorbefasster Kollege, der gleichzeitig Gesellschafter oder Angestellter oder freier Mitarbeiter in mehreren Kanzleien ist, infiziert alle diese Kanzleien. Ein in diesen Kanzleien nicht vorbefasster Kollege, der in anderen Kanzleien, in denen der vorbefasste Kollege nicht arbeitet, tätig ist, infiziert diese anderen Kanzleien jedoch nicht.

Wenn der vorbefasste Kollege die Kanzlei verlässt, bestimmt § 43a Abs. 4 Satz 3 BRAO n. F., dass die Berufsausübungsgemeinschaft, aus der der vorbefasste Kollege ausscheidet, infiziert bleibt. Die ehemaligen, noch dort tätigen Kanzleikollegen bleiben also infiziert. Ein nach Ausscheiden des vorbefassten Kollegen neu Hinzutretender wäre allerdings nicht infiziert. Es müsste dann also auch möglich sein, dass der neue Kollege im Namen z. B. der Sozietät das Mandat annimmt, wenn sichergestellt ist, dass die damals schon dabei seienden infizierten Kollegen nicht in die Mandatsbearbeitung eingebunden werden.

§ 43a Abs. 4 Satz 5 BRAO i. V. m. § 59e Abs. 1 BRAO jeweils n. F. stellt klar, dass eine Interessenskollision auch für eine eingetragene Berufsausübungsgesellschaft besteht. Das gilt dann auch für sozietätsfähige Angehörige der Berufsausübungsgesellschaft, die allerdings für Rechtsanwälte Berufsfremde sind.

Die Interessenskollision erstreckt sich nicht auf die Bürogemeinschaft (ergibt sich aus § 9q Abs. 1 BRAO i. V. m. § 43a Abs. 4 Satz 2 BRAO jeweils n. F.), denn die Interessenskollision gilt nur für Rechtsanwälte, die „ihren Beruf gemeinschaftlich“ ausüben.

Jetzt Teil der BRAO und wird wohl wichtiger – das Einverständnis der Mandanten mit der Mandats(weiter)bearbeitung durch zur gemeinschaftlichen Berufsausübung verbundenen Rechtsanwälten.

§ 43a Abs. 4 Satz 4 BRAO n. F. regelt nunmehr, dass das Tätigkeitsverbot für in ihrem Beruf gemeinschaftlich arbeitende Rechtsanwälte dann nicht gilt, wenn die betroffenen Mandanten der Tätigkeit des Rechtsanwaltes nach umfassender Information in Textform zugestimmt haben und geeignete Vorkehrungen die Einhaltung der Verschwiegenheit des Rechtsanwaltes sicherstellen. Sprachlich ist dieser Satz missverständlich, denn es geht darum, dass das Einverständnis (mehreren) Anwälten derselben Berufsausübungsgemeinschaft erteilt werden muss, und zwar von jedem betroffenen Mandanten gegenüber seinem jeweiligen Anwalt. Dies kann bereits vor der Infektion geschehen und dem Wortlaut nach ist auch keine Einzelbeauftragung nötig. Es genügt wohl, wenn auf der Grundlage entsprechender Erklärungen dafür Sorge getragen ist/wird, dass nur der jeweils einzelne Berufsträger unter Wahrung der Verschwiegenheit via die Berufsausübungsgesellschaft beauftragt wird. Nicht geregelt ist der Fall eines Widerrufes des Einverständnisses, der wohl weiterhin durch die Mandanten möglich ist und dann zum Zwang zur Niederlegung aller beteiligten Mandate durch die Berufsträger führen müsste.

Vergütungsrechtlich galt/gilt: Bei IK von Anfang an ist der Vertrag gem. § 134 BGB von Anfang an nichtig und es besteht kein Vergütungsanspruch, bei nachträglich entstehender Pflicht zur Niederlegung erst ab dann und bis dahin besteht ein (Teil-)Vergütungsanspruch (s. § 628 BGB). Oft ist es schwierig, zwischen anfänglich und nachträglich zu unterscheiden, dann hilft ein Einverständnis weiter.

Der neue § 3 BORA ist oben abgedruckt. Zum Thema Einverständnis der Mandanten und Einhaltung der Verschwiegenheit regelt § 30 Abs. 4 BORA genauer, was damit gemeint ist. Es muss eine getrennte Bearbeitung stattfinden, die die Einhaltung der Verschwiegenheitspflicht sicherstellt und dafür sind insbesondere erforderlich die inhaltliche Bearbeitung der widerstreitenden Mandate ausschließlich durch verschiedene Personen, der Ausschluss des wechselseitigen Zugriffs auf Papierakten sowie auf elektronische Daten einschließlich des besonderen elektronischen Anwaltspostfachs und das Verbot an die mandatsbearbeitenden Personen, wechselseitig über das Mandat zu kommunizieren. Schlussendlich soll die Einhaltung dieser Vorkehrungen zum jeweiligen Mandat zu dokumentieren sein.

Um prüfen zu können, ob man die Gefahr einer Interessenskollision hat, erlaubt § 43a Abs. 4 Satz BRAO n. F. die Durchbrechung der Schweigepflicht dann, wenn dies zur Gewährleistung einer effektiven Kollisionskontrolle erforderlich ist.

Grundlegendes zur Interessenskollision und zum Parteiverrat in einem späteren Artikel. Hier erstmal soweit (und unter Verweis auf den Artikel des Kollegen Hartung) ein Hinweis auf die Neuerungen.

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