Maklerrecht - eine Einführung
Liebert & Röth: Maklerrecht in Berlin & bundesweit
Überblick über das Maklerrecht in Deutschland
Das Maklerrecht bildet einen zentralen Bestandteil des Immobilienrechts und betrifft Millionen von Immobilientransaktionen jährlich. Obwohl Makler auch bei der Vermittlung von Darlehen, Versicherungen oder anderen Dienstleistungen tätig werden können, konzentriert sich dieser Artikel auf den Immobilienmakler und die für ihn geltenden rechtlichen Rahmenbedingungen.
Die gesetzliche Regelung des Maklervertrags ist im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) äußerst knapp gehalten: Lediglich vier Paragrafen in den §§ 652 ff. BGB widmen sich diesem Vertragstyp. Diese gesetzliche Zurückhaltung hat zur Folge, dass das Maklerrecht in Deutschland im Wesentlichen Richterrecht darstellt.
Die deutschen Gerichte, insbesondere der Bundesgerichtshof, haben über Jahrzehnte hinweg durch ihre Rechtsprechung die Konturen des Maklerrechts geformt und präzisiert. Sie entscheiden letztendlich über die konkreten Verpflichtungen eines Immobilienmaklers, die Voraussetzungen seiner Haftung und insbesondere die Frage, wann der Maklerlohn zu zahlen ist.
Erlaubnis nach § 34 c GewO
Wer als Immobilienmakler arbeiten möchte, benötigt eine behördliche Erlaubnis nach § 34c Gewerbeordnung (GewO). Für angehende Makler bedeutet dies, dass sie eine gewisse Zuverlässigkeit nachweisen müssen und insbesondere im Bereich der Vermögensdelikte nicht straffällig geworden sein dürfen.
Dennoch kann grundsätzlich jeder Immobilienmakler werden – eine spezielle Berufsausbildung oder gar ein universitäres Studium werden nicht gefordert. Die aufgrund der Ermächtigungsgrundlage in § 34c GewO erlassene Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) enthält ergänzende Regelungen für Immobilienmakler, darunter seit kurzem auch eine Fortbildungspflicht.
Der Maklervertrag als eigener Vertragstyp
Der Maklervertrag stellt einen vollkommen eigenständigen Vertragstyp im deutschen Zivilrecht dar. Seine Besonderheit liegt darin, dass der Makler sich weder zu einem bestimmten Nachweis für seine Tätigkeit verpflichtet noch irgendwie dazu verpflichtet ist, tatsächliche Ergebnisse vorzuweisen. Der Maklerlohn ist dabei stark erfolgsabhängig ausgestaltet.
Ausschließlich dann, wenn die Bemühungen des Maklers tatsächlich zum Abschluss eines Kauf- oder Mietvertrages über eine Immobilie geführt haben, steht ihm auch der Maklerlohn (Courtage) zu.
Diese Erfolgsabhängigkeit unterscheidet den Maklervertrag fundamental von anderen Dienstleistungsverträgen, bei denen bereits die Tätigkeit als solche vergütet wird.
Der Provisionsanspruch des Maklers setzt gemäß § 652 Abs. 1 BGB voraus, dass der Hauptvertrag "infolge" des Nachweises oder der Vermittlung des Maklers zustande kommt. Wie der Bundesgerichtshof in einem Urteil aus dem Jahr 1996 (BGH III ZR 71/95) ausgeführt hat, wird der Makler nicht für den Erfolg schlechthin belohnt, sondern für einen Arbeitserfolg. Maklertätigkeit und darauf beruhender Erfolgseintritt haben als Anspruchsvoraussetzungen gleiches Gewicht.
Nachweismakler und Vermittlungsmakler
Das Maklerrecht unterscheidet zwischen zwei grundlegend verschiedenen Arten der Maklertätigkeit, die jeweils unterschiedliche Anforderungen an die Leistung des Maklers stellen:
Der Nachweismakler:
Seine Aufgabe besteht darin, seinem Auftraggeber Interessenten zu benennen und die herbeigeführte Möglichkeit zum Vertragsabschluss nachzuweisen. Zum Maklernachweis gehören dabei ein konkretes Objekt sowie Name und Anschrift potenzieller Vertragspartner.
Eine tatsächliche Vermittlung im Sinne aktiver Verhandlungsführung ist nach dem Maklerrecht nicht erforderlich. Der Nachweismakler erfüllt seine Pflicht bereits dann, wenn er die Vertragsparteien zusammenführt und ihnen die Möglichkeit zum Abschluss eröffnet.
Der Vermittlungsmakler:
Er muss darüber hinaus die direkten Vertragsverhandlungen zwischen seinem Auftraggeber und dem Verkäufer oder Vermieter einer Immobilie ermöglichen.
Zudem wirkt er im Interesse seines Kunden auf dessen möglichen Vertragspartner ein, sodass es möglichst zum Vertragsabschluss kommt. Der Vermittlungsmakler übernimmt also eine aktivere Rolle im Vertragsanbahnungsprozess.
Für den Bereich des Immobilienrechts können Gegenstand des Maklervertrages insbesondere Grundstücke, Wohnungen und Gewerbeflächen sein. Seit der Maklerrechtsreform vom 23. Dezember 2020 bedürfen Maklerverträge über den Verkauf von Wohnungen und Einfamilienhäusern der Textform (§ 656a BGB).
Gleiches gilt für Vermittlungsverträge über Wohnräume zur Miete nach dem Wohnungsvermittlungsgesetz (WoVermRG).
Für andere Maklerverträge können diese grundsätzlich auch mündlich oder konkludent abgeschlossen werden.
Zustandekommen des Maklervertrags und formale Anforderungen
Grundsätzlich können Maklerverträge formfrei geschlossen werden.
Ein Maklervertrag kommt bereits zustande, wenn der Interessent auf einen Vorschlag des Maklers insoweit eingeht, dass er mit ihm eine oder mehrere Immobilien besichtigt – juristisch spricht man hier von Angebot und Annahme.
Textformerfordernis seit der Reform 2020
Mit der Maklerrechtsreform, die am 23. Dezember 2020 in Kraft getreten ist, wurde jedoch eine wichtige neue Formvorschrift eingeführt.
Nach § 656a BGB bedürfen Maklerverträge, die den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss eines Kaufvertrags über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus oder die Vermittlung eines solchen Vertrags zum Gegenstand haben, der Textform gemäß § 126b BGB.
Die Textform kann erfüllt werden durch:
- Ein klassisches Schriftstück
- Ein Fax
- E-Mails
- Eine SMS oder andere elektronische Nachricht
Wichtig: Bislang waren auch mündliche Maklerverträge oder konkludent geschlossene Maklerverträge wirksam – dies reicht seit dem 23. Dezember 2020 in vielen Fällen nicht mehr aus. War es bisher eher eine Frage der Beweisbarkeit des Abschlusses eines Maklervertrages, liegt nunmehr bei Nichteinhaltung der Textform ein Verstoß gegen eine zwingende Formvorschrift vor, der häufig zur Unwirksamkeit des Maklervertrags führt.
Das entscheidende Kriterium für die Anwendung der neuen oder alten Gesetzeslage ist der Abschluss des Maklervertrages, nicht der Abschluss des Kaufvertrages. Für Maklerverträge, die vor dem 23. Dezember 2020 geschlossen wurden, gilt noch das alte Recht, auch wenn der Kaufvertrag über das Haus oder die Wohnung nach dem Stichtag geschlossen wird.
Vermietung von Wohnräumen
Bei der Vermietung von Wohnräumen gelten gesonderte Regelungen. Nach § 2 WoVermRG bedarf der Vermittlungsvertrag über Wohnräume ebenfalls der Textform.
Ein Anspruch auf Entgelt für die Vermittlung oder den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Mietverträgen über Wohnräume steht dem Wohnungsvermittler nur zu, wenn infolge seiner Vermittlung oder infolge seines Nachweises ein Mietvertrag zustande kommt. Hier gilt bereits seit 2015 das sogenannte Bestellerprinzip.
Aktuelle Rechtsprechung zu Online-Maklerverträgen
Eine wegweisende Entwicklung im Maklerrecht stellt die jüngste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Online-Maklerverträgen dar. Mit Urteil vom 9. Oktober 2025 (BGH I ZR 159/24) hat der BGH entschieden, dass online abgeschlossene Maklerverträge unwirksam sind, wenn der Kunde nicht mit einem eindeutig beschrifteten Button wie "zahlungspflichtig bestellen" die Annahme des Maklerangebots bestätigt hat.
Der BGH stellte klar, dass die Vorgaben des § 312j BGB zur sogenannten "Button-Lösung" auch auf Maklerverträge anzuwenden sind, wenn diese im elektronischen Geschäftsverkehr zustande kommen.
Die Schaltfläche muss dem Kunden deutlich machen, dass mit dem Klick eine Zahlungsverpflichtung eingegangen wird. Neutrale Beschriftungen wie "Senden", "Jetzt weiter" oder "Anfrage senden" reichen ausdrücklich nicht aus.
Die Konsequenz: Ist die Beschriftung des Buttons nicht eindeutig, kommt gemäß § 312j Abs. 4 BGB kein wirksamer Vertrag zustande. Dies führt zur endgültigen Unwirksamkeit des Vertrages. Bereits gezahlte Maklerprovisionen können nach § 812 Abs. 1 BGB als ungerechtfertigte Bereicherung zurückgefordert werden. Diese Rechtsprechung betrifft potenziell tausende in den letzten Jahren online abgeschlossene Maklerverträge und stärkt die Rechte der Verbraucher erheblich.
Das Widerrufsrecht bei Maklerverträgen
Seit dem 13. Juni 2014 haben Verbraucher bei Maklerverträgen ein gesetzliches Widerrufsrecht, das durch die EU-Verbraucherrichtlinie eingeführt wurde. Dieses Recht stellt einen wichtigen Verbraucherschutz dar und gibt Kunden die Möglichkeit, einen Maklervertrag unter bestimmten Voraussetzungen zu widerrufen.
Voraussetzungen des Widerrufsrechts
Das Widerrufsrecht steht nur Verbrauchern zu, die einen Maklervertrag außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossen haben. Dies betrifft insbesondere zwei Konstellationen:
Fernabsatzverträge (§ 312c BGB): Der Maklervertrag kommt zustande, ohne dass beide Parteien gleichzeitig physisch anwesend sind, etwa durch:
- E-Mail-Verkehr
- Telefonische Vereinbarung
- Briefwechsel
- Online-Plattformen
- Fax
Haustürgeschäfte (§ 312b BGB): Der Vertrag wird außerhalb der Geschäftsräume des Maklers geschlossen, beispielsweise:
- In der Wohnung des Kunden
- Bei der Besichtigung einer Immobilie
- Nach Ansprache außerhalb der Geschäftsräume
Wird der Maklervertrag hingegen direkt in den Geschäftsräumen des Maklers unterzeichnet, besteht grundsätzlich kein Widerrufsrecht.
Die Widerrufsfrist
Die Widerrufsfrist beträgt grundsätzlich 14 Tage ab Vertragsabschluss (§ 356 Abs. 2 BGB). Für die Fristwahrung ist die rechtzeitige Absendung der Widerrufserklärung entscheidend – es kommt also nicht darauf an, wann die Erklärung beim Makler eingeht.
Wichtig: Die 14-Tage-Frist beginnt jedoch nur dann zu laufen, wenn der Verbraucher ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht belehrt wurde. Wurde die Belehrung erst nach Vertragsabschluss erteilt, beginnt die Frist mit Zugang der Belehrung.
Die Widerrufsbelehrung – ein zentrales Element
Die ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung ist von entscheidender Bedeutung für den Makler. Der Makler ist verpflichtet, den Verbraucher beim Vertragsabschluss über sein Widerrufsrecht zu belehren. Diese Belehrung muss:
- Inhaltlich korrekt und vollständig sein
- Verständlich formuliert sein
- Auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung gestellt werden (Brief, E-Mail, Fax – nicht nur auf einer Website)
- Den Hinweis enthalten, dass der Verbraucher den Vertrag innerhalb von 14 Tagen ohne Angabe von Gründen widerrufen kann
Der Kunde muss bei Vertragsabschluss bestätigen, dass er über sein Widerrufsrecht aufgeklärt wurde.
Folgen fehlender oder fehlerhafter Widerrufsbelehrung
Belehrt der Makler den Verbraucher nicht oder fehlerhaft über sein Widerrufsrecht, hat dies gravierende Konsequenzen: Die Widerrufsfrist verlängert sich auf ein Jahr und 14 Tage ab Vertragsabschluss (§ 356 Abs. 3 BGB).
Der Bundesgerichtshof hat 2016 (BGH I ZR 68/15; BGH I ZR 30/15) entschieden, dass ein Maklervertrag bei fehlender Widerrufsbelehrung auch nach vollständiger Vertragserfüllung noch widerrufen werden kann. In diesem Fall verliert der Makler seinen Anspruch auf die Provision – selbst, wenn er die Immobilie bereits erfolgreich vermittelt hat.
Diese Rechtsprechung unterstreicht die immense praktische Bedeutung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung für Immobilienmakler.
Vorzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts
Das Widerrufsrecht kann vorzeitig erlöschen, wenn der Makler seine Leistung vollständig erbracht hat. Dies ist jedoch nur unter strengen Voraussetzungen möglich:
- Der Verbraucher muss den Makler ausdrücklich auffordern, vor Ablauf der Widerrufsfrist mit der Vertragserfüllung zu beginnen
- Der Makler muss den Verbraucher darüber belehrt haben, dass das Widerrufsrecht bei vollständiger Vertragserfüllung erlischt
- Der Verbraucher muss eine ausdrückliche Erklärung abgeben, dass er über diese Rechtsfolge aufgeklärt wurde und mit der sofortigen Vertragserfüllung einverstanden ist
Diese Regelung soll verhindern, dass Verbraucher die Maklerleistung in Anspruch nehmen, dann aber die Provision durch Widerruf des Vertrags umgehen.
Form und Folgen des Widerrufs
Der Widerruf bedarf keiner besonderen Form. Er kann grundsätzlich auch mündlich oder telefonisch erfolgen. Aus Beweisgründen empfiehlt sich jedoch die Schriftform, idealerweise per Einschreiben.
Bei einem wirksamen Widerruf wird der Maklervertrag rückabgewickelt. Alle bereits geleisteten Zahlungen müssen innerhalb von 14 Tagen ab Zugang der Widerrufserklärung an den Verbraucher zurückgezahlt werden. Der Makler darf für die Rückabwicklung keine Gebühr verlangen.
Wertersatzanspruch des Maklers
Hat der Makler bereits mit seiner Tätigkeit begonnen, kann er bei einem Widerruf unter Umständen Wertersatz verlangen (§ 357a BGB). Dieser Anspruch setzt jedoch voraus, dass:
- Der Verbraucher ordnungsgemäß über das Widerrufsrecht und über die Wertersatzpflicht belehrt wurde
- Der Verbraucher ausdrücklich verlangt hat, dass der Makler vor Ablauf der Widerrufsfrist tätig wird
- Der Makler tatsächlich Leistungen erbracht hat
Der Wertersatz kann je nach Umfang der erbrachten Leistung von einer anteiligen Vergütung bis hin zur vollständigen vereinbarten Maklerprovision reichen. Ohne ordnungsgemäße Belehrung über die Wertersatzpflicht steht dem Makler jedoch kein Anspruch zu.
Praktische Bedeutung für Verbraucher
Verbraucher sollten wissen, dass die bloße Kontaktaufnahme mit einem Makler oder die Besichtigung einer Immobilie noch keine Provisionspflicht begründet. Die Provision wird erst fällig, wenn der Makler seine vertraglich definierte Leistung vollständig erbracht hat – in der Regel also beim erfolgreichen Abschluss eines Kauf- oder Mietvertrags.
Wichtig: Bei Mietwohnungen greift in der Regel das Bestellerprinzip, sodass der Mieter bei vom Vermieter beauftragten Maklern ohnehin keine Provision zahlen muss. Hier erhält der Mieter daher typischerweise keine Widerrufsbelehrung.
Die Maklerprovision und ihre Vereinbarung
Die Bezahlung des Maklers wird üblicherweise Maklerprovision, Maklercourtage oder Maklergebühr genannt. Diese Begriffe sind im Maklerrecht gleichzusetzen. Eine Maklerprovision beträgt dabei in der Regel einen gewissen Prozentsatz der Summe, die der Verkäufer erhält.
Die Provision sollte bereits im Vertrag geregelt sein, da die Höhe der Maklerprovision nicht im Gesetz festgelegt ist. Zudem sollte die Frage "Wer zahlt den Makler?" eindeutig beantwortet sein. Das kann sich je nach Auftrag im Maklerrecht unterscheiden, denn je nachdem, ob es sich um eine Vermietung oder einen Verkauf einer Immobilie handelt, müssen die Kosten für den Makler unterschiedlich getragen werden.
Wirksame Vereinbarung der Provision
Der Makler kann mit seinem Kunden einen Maklervertrag abschließen, welcher die Höhe der Provision festlegt. Für Maklerverträge über den Verkauf von Wohnungen und Einfamilienhäusern ist seit dem 23. Dezember 2020 zwingend die Textform erforderlich (§ 656a BGB).
Für andere Immobiliengeschäfte kann der Vertrag zwar auch mündlich geschlossen werden, jedoch ist es unbedingt zu raten, Maklervereinbarungen stets schriftlich oder zumindest in Textform abzuschließen. Die Provision wird nur dann zur Zahlung fällig, wenn der Makler seine Leistung (Nachweis und/oder Vermittlung) erbracht hat.
Aufgrund der zahlreichen möglichen rechtlichen Einwände des Maklerkunden gegen die Maklerprovision kann der Makler versuchen, durch ein selbständiges Provisionsversprechen seinen Provisionsanspruch weitreichend abzusichern.
Häufig wird versucht, direkt in notariellen Kaufverträgen die Provision des Maklers zu regeln, insbesondere die Frage, welche Vertragspartei des Kaufvertrags die Provision zu zahlen hat. Der Provisionsanspruch kann insoweit gestärkt werden, dass im Kaufvertrag im Wege eines sogenannten echten Vertrages zugunsten Dritter (§ 328 Abs. 2 BGB) dem Makler ein eigenes Forderungsrecht gegen den Maklerkunden eingeräumt wird.
Das Provisionsverlangen: Anforderungen an die Klarheit
Das Provisionsverlangen des Maklers muss klar und eindeutig formuliert sein, insbesondere durch wen und in welcher Höhe die Provision zu entrichten ist. Diese Anforderung dient dem Schutz der Verbraucher und soll sicherstellen, dass keine unklaren oder irreführenden Vereinbarungen getroffen werden.
Neuregelungen 2020: Der Halbteilungsgrundsatz und seine Durchsetzung
Zum 23. Dezember 2020 trat das "Gesetz über die Verteilung der Maklerkosten bei der Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser" in Kraft das die Praxis des Immobilienverkaufs grundlegend verändert hat. Das Gesetz enthält zwei wesentliche Neuerungen:
1. Die Textformvorschrift (§ 656a BGB):
Maklerverträge über den Verkauf von Wohnungen und Einfamilienhäusern bedürfen seither der Textform nach § 126b BGB (siehe oben unter "Zustandekommen des Maklervertrags").
2. Das Halbteilungsprinzip (§§ 656b ff. BGB):
Der Gesetzgeber führte bundesweit einheitliche, verbindliche Regelungen ein, um die Transparenz und Rechtssicherheit zu erhöhen und Käufer vor der Ausnutzung einer praktischen Zwangslage zu schützen. Anders als das Bestellerprinzip bei Mietwohnungen, das sich im Gesetzgebungsverfahren für den Immobilienkauf nicht durchsetzen konnte, wurde das Halbteilungsprinzip eingeführt.
Die §§ 656b ff. BGB sehen vor, dass der Käufer einer Eigentumswohnung oder eines Einfamilienhauses maximal die Hälfte der Maklerprovision bezahlen muss, wenn er als Verbraucher handelt.
Die gesetzlichen Regelungen im Detail
Das neue Maklerrecht unterscheidet zwei Konstellationen:
- 656c BGB - Doppelauftrag: Wenn der Makler sowohl für den Verkäufer als auch für den Käufer tätig wird, kann dies nur in der Weise erfolgen, dass sich beide Parteien in gleicher Höhe verpflichten. Vereinbart der Makler mit einer Partei des Kaufvertrags, dass er für diese unentgeltlich tätig wird, kann er sich auch von der anderen Partei keinen Maklerlohn versprechen lassen. Ein Maklervertrag, der von diesen Vorgaben abweicht, ist unwirksam.
- 656d BGB - Einseitige Beauftragung: Hat nur eine Partei des Kaufvertrags einen Maklervertrag abgeschlossen, ist eine Vereinbarung, die die andere Partei zur Zahlung oder Erstattung von Maklerlohn verpflichtet, nur wirksam, wenn die Partei, die den Maklervertrag abgeschlossen hat, zur Zahlung des Maklerlohns mindestens in gleicher Höhe verpflichtet bleibt.
Aktuelle Rechtsprechung zum Halbteilungsgrundsatz
Der Bundesgerichtshof hat in zwei wegweisenden Urteilen vom 6. März 2025 (BGH I ZR 32/24 und BGH I ZR 25/24) die Anforderungen an die Wirksamkeit von Maklerprovisionsvereinbarungen konkretisiert und dabei den Verbraucherschutz deutlich gestärkt.
Definition des Einfamilienhauses (BGH I ZR 32/24): Der BGH stellte klar, dass es sich um ein Einfamilienhaus im Sinne der §§ 656a ff. BGB handelt, wenn der Erwerb des nachzuweisenden oder zu vermittelnden Objekts für den Makler bei Abschluss des Maklervertrags erkennbar Wohnzwecken der Mitglieder eines einzelnen Haushalts dient. Eine teilweise gewerbliche Nutzung (im entschiedenen Fall etwa ein Fünftel der Gebäudefläche als Büro) steht der Einstufung als Einfamilienhaus nicht entgegen, wenn die Wohnnutzung im Vordergrund steht.
Verbot der Umgehung durch Kaufpreisreduzierung (BGH I ZR 25/24): In einem weiteren Verfahren hatte die Verkäuferin den Makler beauftragt und sollte eine Provision von 25.000 Euro zahlen. Zur Abwicklung wurde jedoch ein Konstrukt gewählt: Die Käufer sollten die Provision zahlen, während der Kaufpreis um denselben Betrag reduziert wurde. Der BGH entschied, dass dies gegen § 656d BGB verstößt. Eine solche Vereinbarung ist vollständig unwirksam – eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt. Die Käufer können daher nach § 812 BGB die Rückzahlung der gesamten Provision verlangen.
Diese Rechtsprechung zeigt deutlich: Umgehungsversuche des Halbteilungsgrundsatzes haben vor Gericht keinen Bestand und gehen auf Kosten der Makler.
Das Bestellerprinzip bei der Vermittlung von Mietwohnungen
Bereits vor der Reform des Kaufrechts im Jahr 2020 hatte der Gesetzgeber im Bereich der Wohnraumvermietung eine grundlegende Änderung vorgenommen. Seit dem 1. Juni 2015 gilt für die Vermittlung von Mietwohnungen das sogenannte Bestellerprinzip, geregelt in § 2 Abs. 1a Wohnungsvermittlungsgesetz (WoVermRG).
Die Regelung des Bestellerprinzips
Das Bestellerprinzip folgt dem einfachen Grundsatz: Wer den Makler bestellt, der bezahlt.
Dies bedeutet konkret, dass derjenige die Maklerprovision zahlen muss, der den Immobilienmakler mit der Vermittlung der Wohnung beauftragt hat. In der überwiegenden Mehrzahl der Fälle ist dies der Vermieter.
Nach § 2 Abs. 1a WoVermRG steht dem Wohnungsvermittler ein Anspruch auf Entgelt für die Vermittlung oder den Nachweis der Gelegenheit zum Abschluss von Mietverträgen über Wohnräume nur dann zu, wenn:
- Infolge seiner Vermittlung oder seines Nachweises ein Mietvertrag zustande kommt, und
- der Vermittlungsvertrag in Textform abgeschlossen wurde
Wann muss der Mieter die Provision zahlen?
Der Mieter ist nur dann zur Zahlung der Maklerprovision verpflichtet, wenn er den Makler selbst beauftragt hat. Dabei müssen folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein:
- Der Mieter hat den Makler schriftlich bzw. in Textform beauftragt
- Der Makler wird ausschließlich aufgrund dieses Auftrags tätig
- Die vermittelte Wohnung wurde durch diesen Auftrag beschafft (nicht aus dem bereits vorhandenen Portfolio des Maklers)
War die Wohnung bereits vor dem Auftrag des Mieters in der Kartei des Maklers, weil der Vermieter den Makler zuvor beauftragt hatte, muss der Mieter die Provision nicht zahlen – auch wenn er später selbst an den Makler herantritt.
Höhe der Provision und Schutzzweck
Die Maklerprovision bei der Wohnungsvermittlung darf gemäß § 3 WoVermRG nicht mehr als zwei Nettokaltmieten zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer betragen. Das Bestellerprinzip sollte insbesondere Mieter in Ballungsgebieten vor ungerechtfertigten Belastungen schützen, wo bei steigenden Mieten die Provisionen schnell im vierstelligen Bereich lagen.
Vor Einführung des Bestellerprinzips war es übliche Praxis, dass der Vermieter den Makler beauftragte, die Provision aber auf den Mieter abgewälzt wurde. Diese Praxis hat der Gesetzgeber mit dem Mietrechtsnovellierungsgesetz beendet.
Verfassungsmäßigkeit und Umgehungsversuche
Das Bundesverfassungsgericht hat das Bestellerprinzip mit Beschluss vom 29. Juni 2016 (BVerfG 1 BvR 1015/15) für verfassungskonform erklärt.
Die Richter erkannten zwar einen Eingriff in die Berufsfreiheit der Makler an, beurteilten diesen jedoch mit Blick auf die grundrechtlich geschützten Interessen der Wohnungssuchenden als gerechtfertigt. Die Regelung diene dazu, sozialen und wirtschaftlichen Ungleichgewichten entgegenzuwirken, die auf dem Mietwohnungsmarkt zulasten der Wohnungssuchenden bestünden.
Verschiedene Umgehungsversuche des Bestellerprinzips durch Makler sind unzulässig:
- Servicepauschalen oder Vertragsausfertigungsgebühren: Nach einem Urteil des Landgerichts Hamburg sind solche Gebühren rechtswidrig, wenn sie dem Mieter in AGB auferlegt werden
- Besichtigungsgebühren: Nach einem Urteil des Landgerichts Stuttgart ebenfalls unzulässig
- Überhöhte Ablösesummen: Versuche, die Maklerkosten durch zu hohe Ablöseforderungen für Einrichtungsgegenstände zurückzuerlangen, sind nicht erlaubt. Als Orientierung gilt, dass die Ablöse den Zeitwert um nicht mehr als 50 Prozent übersteigen darf
Rechtsfolgen bei Verstößen
Ein Verstoß gegen das Bestellerprinzip stellt eine Ordnungswidrigkeit dar, die gemäß § 7 WoVermRG mit einer Geldbuße bis zu 25.000 Euro geahndet werden kann. Unrechtmäßig gezahlte Maklerprovisionen können nach § 812 BGB als ungerechtfertigte Bereicherung bis zu drei Jahre lang zurückgefordert werden.
Auswirkungen auf den Maklermarkt
Nach Einführung des Bestellerprinzips gingen die Einnahmen der Makler in den Folgejahren um etwa 20 Prozent zurück. Die durchschnittliche Courtage pendelte sich nach einem Jahr bei etwa einer Monatsmiete ein. Dennoch hat sich gezeigt, dass viele Vermieter weiterhin professionelle Maklerdienstleistungen in Anspruch nehmen, da die Suche nach geeigneten Mietern und die ordnungsgemäße Abwicklung des Vermietungsprozesses durchaus anspruchsvoll sein kann.
Wichtig: Das Bestellerprinzip gilt nicht für Gewerbeimmobilien. Hier können weiterhin individuelle Vereinbarungen über die Tragung der Maklerkosten getroffen werden.
Verhältnis von Hauptvertrag und Maklervertrag
Ein Anspruch auf Provision setzt immer voraus, dass aufgrund des Nachweises oder der Vermittlung ein Hauptvertrag wirksam geschlossen wird. Diese enge Verknüpfung zwischen Maklervertrag und Hauptvertrag hat verschiedene rechtliche Konsequenzen:
Bei einem Vertrag, der unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen worden ist, entsteht der Provisionsanspruch erst mit Eintritt dieser Bedingung. Beispielsweise wird ein Grundstückskaufvertrag, der erst wirksam wird, wenn die Zustimmung eines Miteigentümers vorliegt, den Provisionsanspruch erst mit Erteilung dieser Zustimmung entstehen lassen.
Der Provisionsanspruch erlischt, wenn der Hauptvertrag nichtig ist oder angefochten wird. Ein nicht beurkundeter Grundstückskaufvertrag ist beispielsweise nach § 311b BGB nichtig, was auch den Provisionsanspruch des Maklers entfallen lässt. Ebenso führt die erfolgreiche Anfechtung des Kaufvertrags wegen arglistiger Täuschung zum Erlöschen des Provisionsanspruchs.
Kausalität der Maklerleistung: Wann besteht der Provisionsanspruch?
Seine Courtage verdient der Makler nur dann, wenn die von ihm erbrachte Leistung ursächlich für den Abschluss des Hauptvertrages war. Die Rechtsprechung hat hierzu differenzierte Grundsätze entwickelt, die je nach Art der Maklertätigkeit unterschiedlich ausgeprägt sind.
Grundsätze der Kausalität
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es für das Entstehen des Provisionsanspruchs erforderlich, dass sich der Abschluss des Hauptvertrages zumindest auch als Ergebnis einer für den Erwerb wesentlichen Maklerleistung darstellt. Es genügt nicht, dass die Maklertätigkeit auf anderem Weg adäquat kausal den Abschluss bewirkt hat. Vielmehr muss der Hauptvertrag bei wertender Betrachtung sich zumindest auch als Ergebnis einer dafür wesentlichen Maklerleistung darstellen.
Dies bedeutet nicht, dass das Handeln des Maklers allein ursächlich gewesen sein muss oder auch nur die Hauptursache gebildet haben muss. Es reicht aus, wenn das Verhalten des Maklers zumindest mitursächlich geworden ist. Für die Kausalität trägt grundsätzlich der Makler die Darlegungs- und Beweislast.
Kausalität beim Vermittlungsmakler
Der Vermittlungsmakler hat bereits dann eine Mitursache gesetzt, wenn durch seine Leistung die Abschlussbereitschaft des Vertragspartners irgendwie erhöht worden ist. Die Anforderungen an die Kausalität sind hier also relativ niedrig angesetzt, da der Vermittlungsmakler durch sein aktives Einwirken auf die Vertragsparteien regelmäßig einen erkennbaren Beitrag zum Vertragsschluss leistet.
Kausalität beim Nachweismakler
Typischerweise verschafft der Nachweismakler seinem Kunden Informationen über ein bestimmtes Objekt, die der Auftraggeber zuvor noch nicht kannte. Schließt der Kunde über dieses Objekt einen Kaufvertrag, so war die Leistung des Maklers kausal für den Vertragsschluss.
Bei der Nachweistätigkeit kann jedoch Vorkenntnis den Provisionsanspruch ausschließen. Vorkenntnis ist dann gegeben, wenn der Kunde die Vertragsgelegenheit und die Vertragsbereitschaft des nachgewiesenen Vertragspartners bereits kennt. Die Vorkenntnis bezieht sich daher nicht nur auf das Objekt, sondern auch auf die Person des potentiellen Vertragspartners sowie die Vertragsbereitschaft überhaupt.
Der Makler kann sich vor den Folgen einer Vorkenntnis schützen, wenn er sich von seinem Kunden im schriftlichen Maklervertrag zusichern lässt, dass keine Vorkenntnis vorhanden sei.
Zeitliche Reichweite der Kausalitätsvermutung
Die Vermutung, dass die Maklerleistung ursächlich für den Vertragsschluss war, gilt dann, wenn zwischen dem Nachweis des Maklers und dem Vertragsschluss ein Zeitraum bis zu einem Jahr liegt. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 6. Juli 2006 (BGH III ZR 379/04) festgestellt, dass bei einem Zeitablauf von einem Jahr zwischen Nachweis und Abschluss des Hauptvertrages die Ursächlichkeit der Maklerleistung nicht mehr automatisch bejaht werden kann. Beträgt der Zeitraum mehr als ein Jahr, streitet nicht mehr ein sich von selbst ergebender Schluss auf den Ursachenzusammenhang für den Makler.
Unterbrechung der Kausalität
Kein Provisionsanspruch entsteht, wenn der ursprünglich gegebene Kausalzusammenhang unterbrochen wurde. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 5. März 2020 (BGH I ZR 69/19) wichtige Grundsätze zur Unterbrechung des Kausalzusammenhangs aufgestellt:
Für die Annahme einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs zwischen dem Nachweis der Vertragsgelegenheit durch den Makler und dem Abschluss des Hauptvertrags genügt es nicht, dass sich aus der Sicht des Maklerkunden die vom Makler nachgewiesene Vertragsgelegenheit zerschlagen hat. Entscheidend ist vielmehr, ob der nachgewiesene Interessent seine Absicht, das Geschäft abzuschließen, aufgegeben hat. Nur eine vom nachgewiesenen Interessenten eingegangene endgültige vertragliche Bindung rechtfertigt die Annahme einer Aufgabe seiner Vertragsabsicht.
Eine Unterbrechung ist beispielsweise dann gegeben, wenn der Kunde den Vertrag nicht mit dem vom Makler benannten Vertragspartner, sondern mit einem Zwischenerwerber abschließt. Auch wenn die Verhandlungen auf völlig neuer Grundlage geführt werden, ohne Berücksichtigung der ehemaligen Bemühungen des Maklers, kann eine Unterbrechung vorliegen.
Unabhängigkeit des Maklers und Verflechtung
Der Makler soll grundsätzlich als unabhängiger Dritter zwischen den Vertragsparteien stehen. Ist der Makler mit einer Partei wirtschaftlich oder persönlich verbunden, spricht man von einer Verflechtung. Durch die Verflechtung entsteht ein Interessenkonflikt, der Makler ist nicht mehr unabhängig.
Wann liegt eine Verflechtung vor?
Zwischen dem Makler und einer Partei des Hauptvertrages besteht eine Verflechtung, wenn der Makler mit der Partei wirtschaftlich betrachtet identisch ist. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn:
- Der Makler Mehrheits- oder Alleingesellschafter der verkaufenden Gesellschaft ist
- Der Makler selbst Eigentümer oder Miteigentümer des zu verkaufenden Objekts ist
- Eine enge familiäre Beziehung zwischen Makler und Verkäufer besteht
- Der Makler wirtschaftlich am Erfolg des Verkaufs über die Provision hinaus beteiligt ist
Rechtsfolgen der Verflechtung
Grundsätzlich entfällt bei einer Verflechtung der Provisionsanspruch des Maklers, da er seine Neutralitätspflicht verletzt. Trotz bestehender Verflechtung kann der Makler sein Honorar jedoch fordern, wenn sich der Kunde durch ein sogenanntes selbständiges Provisionsversprechen (abstraktes Schuldanerkenntnis) verpflichtet hat.
Dabei muss der Makler den Kunden jedoch vollständig über die zwischen dem Makler und der anderen Vertragspartei bestehende Verflechtung aufklären. Die Aufklärungspflicht ist hier besonders streng: Der Makler muss den Kunden in die Lage versetzen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und möglichen Interessenkonflikte zu erkennen und zu bewerten.
Aufklärungspflichten und Haftung des Maklers
Der Makler steht zu seinem Auftraggeber als dessen Interessenvertreter in einem besonderen Treueverhältnis, aus dem sich für ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben bestimmte Nebenpflichten ergeben. Der Bundesgerichtshof hat in seinem grundlegenden Urteil aus dem Jahr 2000 (BGH III ZR 43/99) die Konturen dieser Aufklärungspflichten präzisiert.
Umfang der Aufklärungspflichten
Eine sachgemäße Interessenwahrnehmung gebietet regelmäßig, den Auftraggeber über alle dem Makler bekannten Umstände aufzuklären, die für die Entschließung des Auftraggebers von Bedeutung sein können.
Diese Verpflichtung trifft den Makler im Allgemeinen auch dann nach beiden Seiten, wenn er nicht nur einseitiger Interessenvertreter einer der beiden zusammenzuführenden Vertragsseiten ist, sondern im zulässigen Rahmen für beide Seiten tätig wird.
Zu den aufklärungspflichtigen Umständen gehören insbesondere:
- Bekannte Mängel an der Immobilie (Feuchtigkeit im Keller, Schädlingsbefall, Asbest)
- Rechtliche Beschränkungen (fehlende Baugenehmigungen, baurechtswidrige Nutzungen)
- Wirtschaftliche Belastungen (schlechte Bonität von Mietern bei Renditeobjekten)
- Besondere Umstände des Grundstücks (Altlasten, Blindgängerverdacht)
- Nachbarschaftskonflikte oder Rechtsstreitigkeiten
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 31. Januar 2003, Az. V ZR 389/01) hat der Verkäufer eines angeblich gut vermieteten Objekts den Käufer auf eine ihm bekannte mangelnde Bonität des Mieters hinzuweisen. Der Makler ist verpflichtet, darauf hinzuweisen, dass er die Bonität des Mieters nicht geprüft hat.
Grenzen der Aufklärungspflicht
Grundsätzlich ist der Makler zu eigenen Ermittlungen und Nachprüfungen nicht verpflichtet. Der Makler kann sich darauf beschränken, die selbst erhaltenen Informationen an seinen Kunden weiterzureichen. Der Bundesgerichtshof hat 2007 (BGH III ZR 146/06) klargestellt, dass ein Maklerkunde, wenn keine besonderen Umstände vorliegen, grundsätzlich davon ausgehen muss, dass die in dem Exposé des Maklers enthaltenen Wohnflächenangaben nur Angaben der Verkäuferseite wiedergeben.
Holt der Makler Auskünfte von Dritten ein, so haftet er grundsätzlich nicht für die Richtigkeit dieser Informationen. Verkaufsprognosen oder Schätzungen begründen im Regelfall keine Haftung des Maklers. Erfährt der Makler aber nachträglich, dass weitergegebene Informationen unzutreffend sind, so muss er seinen Kunden hierüber unverzüglich aufklären.
Besondere Sorgfaltspflichten
Ist der Makler zu einer Unterrichtung seines Auftraggebers verpflichtet, gebietet es die von ihm wahrzunehmende Sorgfalt, keine Informationen zu erteilen, für die es an einer hinreichenden Grundlage fehlt. Steht ihm eine solche nicht zur Verfügung oder kann er sie sich nicht verschaffen, muss er zumindest diesen Umstand offenlegen.
Die Erklärungen des Maklers müssen insgesamt so beschaffen sein, dass sie bei seinem Kunden keine unzutreffenden Vorstellungen vermitteln. Hieraus folgt für den Makler auch die Pflicht, fehlerhafte Angaben richtigzustellen, sobald er von deren Unrichtigkeit Kenntnis erlangt.
Rechtsfolgen von Pflichtverletzungen
Verletzt der Makler seine Aufklärungspflichten, macht er sich grundsätzlich schadenersatzpflichtig. Der geschädigte Kunde kann als Ersatz seines Vertrauensschadens den Betrag verlangen, um den er die Immobilie objektiv zu teuer erworben hat. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es ihm bei Kenntnis der wahren Sachlage gelungen wäre, den Vertrag zu einem günstigeren Preis abzuschließen.
Der Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Aufklärungspflicht durch den Makler geht nicht auf den Ersatz des Erfüllungsschadens, sondern nur auf den sogenannten Vertrauensschaden. Im Grundsatz wird bei Vorliegen einer Aufklärungspflichtverletzung die Kausalität vermutet.
Verwirkung des Provisionsanspruchs
Der Makler kann durch erhebliches Fehlverhalten auch seinen Provisionsanspruch verwirken. Nach § 654 BGB hat der Makler keinen Anspruch auf Vergütung oder Ersatz von Aufwendungen, wenn er vertragswidrig auch für den anderen Teil tätig geworden ist, ohne dass ihm der Auftraggeber dies gestattet hat. Er erhält dann trotz erbrachter Maklerleistung keinen Lohn.
Typische Verwirkungsfälle
Die Verwirkung des Provisionsanspruchs kann insbesondere in folgenden Fällen eintreten:
Verletzung von Aufklärungspflichten: Der Makler verschweigt bekannte Mängel an der Immobilie wie Feuchtigkeit im Keller, Schädlingsbefall (Schwamm, Hausbock) oder Schadstoffbelastungen (Asbest). Nach der Rechtsprechung führt das bewusste Verschweigen wesentlicher Mängel regelmäßig zur Verwirkung.
Ausübung von Druck: Der Makler übt Druck auf einen Käufer aus, beispielsweise in der Form, dass ein anberaumter Beurkundungstermin scheitern würde, wenn der Kunde nicht die Provisionsvereinbarung unterschreibe.
Interessenkollision: Der Makler handelt entgegen den Interessen seines Auftraggebers, indem er etwa überhöhte Kaufpreisvorstellungen angibt, um andere Interessenten abzuschrecken und selbst als Käufer auftreten zu können.
Unvollständige oder falsche Informationen: Der Makler nimmt Angaben in sein Exposé auf, die nach den in seinem Berufsstand vorauszusetzenden Kenntnissen ersichtlich als unrichtig, nicht plausibel oder sonst als bedenklich einzustufen sind.
Die Verwirkung stellt eine drastische Rechtsfolge dar, die den gesamten Provisionsanspruch entfallen lässt. Sie dient dem Schutz der Vertragspartner vor unlauterem Maklerverhalten und unterstreicht die hohen Anforderungen, die das Maklerrecht an die Redlichkeit und Sorgfalt des Maklers stellt.
Kündigung des Maklervertrags
Die Möglichkeiten zur Beendigung eines Maklervertrags hängen wesentlich davon ab, ob der Vertrag auf befristete oder unbefristete Zeit geschlossen wurde.
Unbefristete Maklerverträge
Wurde der Vertrag auf unbefristete Zeit geschlossen, ergibt sich hieraus in der Regel der Vorteil, dass dieser gemäß Maklerrecht zu jedem Zeitpunkt und ohne die Angabe von Gründen gekündigt werden kann. Diese jederzeitige Kündigungsmöglichkeit besteht für beide Vertragsparteien und erlaubt eine flexible Beendigung der Geschäftsbeziehung.
Befristete Maklerverträge
Bei einer befristet vereinbarten Laufzeit gestaltet sich die Kündigung komplexer. Die Kündigung eines befristeten Maklervertrags kann dann nur auf zwei Wegen erfolgen:
Ordentliche Kündigung: Diese erfolgt unter Einhaltung der vereinbarten oder gesetzlichen Kündigungsfristen. Die ordentliche Kündigung ist jedoch bei befristeten Verträgen häufig ausgeschlossen, da die Befristung gerade den Bestand des Vertrags bis zum vereinbarten Zeitpunkt sichern soll.
Außerordentliche Kündigung: Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund bleibt auch bei befristeten Verträgen möglich. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann.
Wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung können insbesondere sein:
- Erhebliche Pflichtverletzungen des Maklers (unzureichende Vermarktungsbemühungen, Verschweigen von Kaufangeboten)
- Vertragswidrige Tätigkeit auch für die Gegenseite ohne Zustimmung
- Verletzung von Aufklärungspflichten
- Interessenkollisionen oder mangelnde Neutralität
Vertragslaufzeit in der Praxis
Bei einem Maklervertrag beträgt die Laufzeit in der Regel drei bis sechs Monate. Diese Zeitspanne hat sich in der Praxis als angemessen erwiesen, um dem Makler ausreichend Zeit für eine erfolgreiche Vermarktung zu geben, ohne den Auftraggeber übermäßig lange zu binden.
Es ist ratsam, im Maklervertrag die Pflichten des Immobilienmaklers genau zu definieren. Eine genaue Definition ist wichtig, um festzulegen, wann tatsächlich ein Provisionsanspruch beim Makler entsteht und wann der Auftraggeber im Ernstfall die Möglichkeit hat, gemäß den Bestimmungen im Maklerrecht außerordentlich zu kündigen.
Zusammenfassung und Ausblick
Das Maklerrecht hat in den letzten Jahren erhebliche Veränderungen erfahren. Die Neuregelungen von 2020 mit dem Halbteilungsgrundsatz und die jüngste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Online-Maklerverträgen und zur Durchsetzung des Verbraucherschutzes zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber und die Gerichte bestrebt sind, ein ausgewogenes Verhältnis zwischen den Interessen der Makler und dem Schutz der Verbraucher herzustellen.
Für Immobilienmakler bedeutet dies, dass sie ihre Vertragspraxis sorgfältig überprüfen und anpassen müssen. Insbesondere Online-Vertragsabschlüsse müssen den strengen Anforderungen der Button-Lösung genügen, und Provisionsvereinbarungen dürfen den Halbteilungsgrundsatz nicht umgehen.
Für Verbraucher bieten die neueren Entwicklungen erhebliche Schutzmechanismen. Unwirksame Provisionsvereinbarungen können angegriffen werden, und bereits gezahlte Provisionen können unter Umständen zurückgefordert werden.
Bei Fragen zum Maklerrecht, sei es zur Überprüfung von Maklerverträgen, zur Durchsetzung oder Abwehr von Provisionsansprüchen oder zur rechtssicheren Gestaltung von Maklervereinbarungen, empfiehlt sich die Konsultation eines auf Immobilienrecht spezialisierten Rechtsanwalts.
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